“La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”

Artículo 76 inciso primero de la Constitución Política de la República de Chile.

“[Los jueces] no son más que la boca que pronuncia la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor”

Montesquieu.

Uno de los roles tal vez más ingratos y que la gente no ligada laboral, académica o intelectualmente al mundo del Derecho no logra comprender bien, es el de los jueces. O más bien, la tarea de juzgar. Es común escuchar, en la conversación cotidiana que se puede suscitar en un almuerzo familiar de fin de semana, en el transporte público, en los blogs y redes sociales, etc., críticas al papel que juegan los jueces en ciertos ámbitos, como en el combate a la delincuencia, en la aplicación de la “justicia”, etc., en general incorrectas –como veremos más adelante– que muchas veces surgen de la visceralidad propia del ser humano. Sin embargo, lo que es preocupante es que esta clase de críticas también surjan del discurso público que ciertos referentes y autoridades políticas promueven dentro de la comunidad en la que nos desenvolvemos, personas que dicen vestir ropajes democráticos pero que, siguiendo con la analogía, no entienden que los guantes se usan en las manos y los zapatos se usan en los pies.

En estas últimas semanas ha estado bastante en boga hablar del Poder Judicial, principalmente por las críticas del Ejecutivo al rol de los jueces y fiscales, y al nombramiento de Rubén Ballesteros como presidente de la Corte Suprema. Considero que estas dos situaciones han hecho patentes tres grandes errores conceptuales presentes en la forma de entender el rol del Poder Judicial en una sociedad democrática, los que dilucidaré a continuación en base a tres frases que podrían resumir las ideas subyacentes en estos errores.

“Los Jueces y los Fiscales deben combatir a la delincuencia, y lo hacen mal”

Se ha escrito bastante sobre la supuesta “puerta giratoria”, sea para criticarla o para demostrar su calidad de mito, junto con ello se critica el supuesto “garantismo” de los jueces, el cual en estricto rigor es así, pero se presenta como algo negativo ya que ese “garantismo” protegería a los delincuentes; asimismo, cabe destacar que en el último tiempo se ha criticado el rol del Ministerio Público.

Como adelanta el título de este parágrafo, se parte sobre la base de que son los jueces los que deben combatir la delincuencia, lo que constituye un grave error. Dentro de nuestro actual sistema procesal penal, el rol de los jueces es aplicar los tipos penales que la ley ha estipulado, con el fin de establecer que determinada conducta constituye delito. El rol de los fiscales, en tanto, es investigar los hechos llevados a cabo por el imputado que eventualmente podrían constituir delito, para posteriormente formular la acusación correspondiente y solicitar la pena que, en base a sus conclusiones, amerite el hecho investigado. En este sentido, sí se puede criticar a los jueces y fiscales por su labor, pero por motivos distintos a los que critica el Poder Ejecutivo.

En primer lugar, la crítica que puede recaer sobre los jueces es que eventualmente puedan aplicar mal la ley, sea favoreciendo o perjudicando al imputado de forma indebida. Sin embargo, para eso la ley establece una serie de medios de impugnación –los recursos– con el fin de que las instancias superiores de justicia (Cortes de Apelaciones y Corte Suprema) corrijan estos defectos. Sin embargo, la crítica incorrecta sustentada por el Ejecutivo, se basa en la pretensión de que los jueces, aplicando activismo judicial –esto es, que fallen conforme a sus ideas y no al texto legal– lleven a cabo una política criminalística determinada, en este caso, encerrando a todos los imputados –que son inocentes hasta que no exista sentencia condenatoria– mediante la prisión preventiva, incluso en caso de que no concurran los requisitos para ello.

En segundo lugar, la crítica que puede recaer sobre los fiscales es respecto a la negligencia en el ejercicio de sus potestades investigativas. Sin embargo, para eso la ley establece sistemas de solicitud de diligencias, de quejas ante sus superiores jerárquicos, etc., así como se le permite al Fiscal Nacional fijar políticas generales para el ejercicio del ministerio público a nivel nacional. Sin embargo, la crítica incorrecta, sustentada por el Ejecutivo, es pretender que dentro de estas políticas a nivel nacional los fiscales soliciten medidas preventivas y penas más gravosas que las que realmente ameritaría el hecho investigado, corriendo el riesgo de caer en situaciones ridículas como lo fue el “Caso Bombas”.

En este sentido, ambos errores son parte de un error aún mayor: creer que la política criminal pasa por los jueces y fiscales, siendo que es algo que pertenece principalmente tanto al Poder Ejecutivo, mediante su administración de la fuerza pública, del sistema penitenciario, de sus políticas sectoriales enfocadas en sectores de menos recursos; así como del Poder Legislativo (entendiendo en un sentido amplio tanto el Congreso como el Presidente de la República) en cuanto a la dictación de las leyes penales, procesales penales, y leyes que incidan en otros ámbitos de la sociedad directa o indirectamente ligadas a la prevención del delito y del surgimiento de factores criminológicos.

“[El juez] es víctima de las circunstancias”

La frase “el hombre es víctima de las circunstancias” que titula este punto fue pronunciada por Rubén Ballesteros luego de su elección como Presidente de la Corte Suprema, al ser cuestionado por su participación en los Consejos de Guerra durante la Dictadura (Emol, 19/12/2011). Resulta francamente preocupante la idea subyacente en esta frase emitida por la ahora máxima autoridad judicial del país: ¿qué es ser “víctima de las circunstancias”? Es decir, si mañana el Gobierno ejerciera presiones indebidas sobre él, en el sentido de las críticas establecidas en el punto anterior, ¿sacrificaría la independencia del Poder Judicial por ser “víctima de las circunstancias”?

Desde un punto de vista estrictamente material, claramente las condiciones para defender la legalidad e impartir justicia durante una Dictadura son bastante difíciles, mas nunca imposibles. En ese sentido, es dable criticar el activismo que muchos magistrados tuvieron durante dicho periodo para encubrir legalmente las atrocidades cometidas por el régimen –por ejemplo, independiente de la utilidad fáctica de éstos, denegando recursos de amparo que a todas luces debían hacer sido acogidos. En este contexto, si un juez pretende en un caso así mantener la independencia del Poder Judicial, tiene que tener algún grado de valentía, o mejor simplemente no ejercer dicha función y dedicarse a la abogacía en el mundo privado. Sin embargo, con declaraciones como éstas, sumado al oscuro pasado de esta autoridad, se hace a lo menos dudoso que mantenga la independencia del Poder Judicial.

“Los jueces son injustos porque no fallaron lo que yo quería que fallara”

Cuando fue elegido Ballesteros, las críticas –fundadas, por cierto–, de las agrupaciones de Derechos Humanos no se hicieron esperar, principalmente debido al oscuro rol que jugó mientras ejercía sus funciones judiciales en la Dictadura. En este caso, las críticas desde un punto de vista jurídico  y político (conforme a lo ya dicho en el punto anterior respecto a autodenominarse una “víctima de las circunstancias” fácticas de ese entonces) son sin duda fundadas. Sin embargo, el peligro que tiene el plantear la injusticia de un juez en base al argumento de “él no falla como yo creo que debería fallar”  es que, tal como lo expuse en el primer apartado, el rol del juez no es fallar como visceralmente quisiera hacerlo –por dar un ejemplo, seguramente muchos, incluyendo  más de algún juez, no dudaríamos en matar al que violara a una hija nuestra–, sino fallar conforme a lo que el Derecho dicta. Y lo problemático es que en esta clase de argumentos no cae simplemente el hijo de vecino, sino también las máximas autoridades políticas de nuestro país, particularmente de los sectores de derecha.

A modo de conclusión, es posible señalar que los jueces y fiscales son, sin duda, susceptibles de ser criticados en base a los criterios expuestos en el primer punto abordado. El problema es que los argumentos de ciertos sectores de la ciudadanía, y preocupantemente de ciertos sectores políticos que hoy detentan el poder, responden a lógicas bastante poco republicanas y democráticas de entender el rol del Poder Judicial y del Ministerio Público. Se trata de una “nueva” forma de pretender juzgar. “Nueva” en dos sentidos, primero en uno literal, porque ha sido la postura de la derecha durante toda la época en que fue oposición, versus la postura de los gobiernos de la Concertación, que impulsaron la reforma procesal penal e intentaron, aunque sin mucho éxito, aplicar ciertas políticas en materia de prevención criminal. A diferencia de hoy, cuando la derecha es gobierno y supuestamente lograría poner fin a la delincuencia y al no poder lograrlo ahora culpa de su fracaso al Poder Judicial y al Ministerio Público. Y segundo, en un sentido irónico, porque esta forma de entender el rol de juzgar, supeditado a las políticas e ideas del Poder Ejecutivo respecto de cómo debiera ser, responden a la vieja concepción del Rey ejerciendo la jurisdicción a través de sus delegados, idea que comienza a decaer filosóficamente con la Ilustración, y políticamente a partir del “juramento del Juego de la Pelota” en Francia en el año 1789.

Como inspiración al proyecto citan la nacionalización del cobre ocurrida durante el gobierno del presidente Allende, el año 1971, fecha en la que unánimemente todas las fuerzas políticas del Congreso de esa época acordaron la nacionalización de dicho mineral. Como argumentos político-económicos aducen la pérdida de control estatal en la minería del cobre (que hoy en día es de menos de un 30% de la producción total), las excesivas utilidades que han percibido los privados por cuenta de esta industria, la falta de un sistema tributario que permita gravar de mejor manera las utilidades producida por los privados, y en definitiva, que por medio de la renacionalización el Estado puede recaudar mayores recursos para financiar políticas sociales que van en directo beneficio de la ciudadanía.

Anterior a este proyecto, los cuestionamientos al sistema de recaudación habían pasado por reformas al sistema de tributación de la gran minería en Chile, especialmente respecto a la necesidad de establecer un Royalty (Ballotage.cl, 2010), pero no a la renacionalización propiamente tal.

¿Es posible? Las implicancias jurídicas de una potencial renacionalización

Si queremos ser serios en este análisis, debemos partir por una premisa: no basta con derogar artículos (aunque sean constitucionales) para renacionalizar el cobre. Por lo tanto, debemos suponer que lo que se busca es crear las condiciones jurídicas para una potencial renacionalización del mineral. De este modo, la pregunta que surge es ¿es suficiente con esta clase de reformas?

La normativa respecto a la actividad minera, además del artículo 19 Nº24 de la Constitución en sus incisos 7º a 10º, se compone por el Código Minero (y supletoriamente el código civil en base a lo que dispone su artículo 3º), la Ley Orgánica Constitucional de concesiones mineras y los reglamentos asociados a dichas normas, por una parte; por otra, en tanto, tenemos al código tributario, la ley de impuesto a la renta, y el Decreto Ley 600 (respecto a la invariabilidad tributaria), en todo lo que respecta a la tributación minera. Además, en los tratados de libre comercio suscritos entre Chile y otros países se contemplan normas, generalmente en materia tributaria, donde indirectamente también resulta protegida la actividad de la minería privada.

La doctrina ha establecido que sobre las concesiones mineras hay un derecho real, tal como los que indica el art. 577 del Código Civil, por lo que aunque se deroguen los incisos señalados en el proyecto, el concesionario mantiene dicho derecho real, y como establece el artículo 583 del mismo código, sobre las cosas incorporales (entre ellas los derechos reales) recae una especie de propiedad. Por lo tanto, el concesionario tiene la propiedad sobre su concesión minera.

De esta manera y en términos prácticos, sólo derogar los incisos indicados no le quita el derecho que el concesionario tiene sobre la concesión, dado que la propiedad sobre este derecho real puede ser reconducido constitucionalmente a la norma general del artículo 19 Nº24 [1] Por lo tanto, estimo que no se ve afectado el derecho de los concesionarios sobre sus concesiones.

Por lo tanto, las opciones para una efectiva renacionalización son dos: derogar los artículos 19 Nº24 de la Constitución, 577 y 582 a 588 del código civil, con el fin de eliminar la legislación respecto al derecho de propiedad de nuestra legislación –como se verá, algo impensable-, o expropiar (y sólo justificando utilidad pública o interés nacional), algo un poco más “viable”. Y en caso de que se opte por lo segundo, conforme al artículo 19 Nº24 inciso 3º de la Constitución, el afectado debe ser indemnizado por el Estado, y una indemnización de estas características sería bastante cuantiosa, sin duda.

Por lo tanto, cabe preguntarse: ¿es posible la renacionalización? Desde mi punto de vista, en términos jurídicos y en base a lo ya dicho, es muy difícil, dado que se requeriría un consenso global para cuestionar ni más ni menos que la existencia misma del derecho de propiedad (y de ser así, en ese caso en vez de sólo luchar por la renacionalización del cobre, mejor sería luchar por instaurar el socialismo como sistema político) En términos económicos, dada la globalización en la que nuestro país está inserto, una renacionalización como en los años ’70 es casi imposible sin que hayan juicios ante tribunales internacionales en materia de comercio, sin pagar las indemnizaciones, etc., lo que en el actual escenario sería nefasto en un corto y mediano plazo para un país de poca población, poca industrialización, y donde la clase empresarial es eminentemente rentista más que capitalista; y en términos fácticos, porque difícilmente las arcas fiscales tengan el dinero suficiente para pagar las indemnizaciones que correspondan.

¿Es necesaria? Alternativas

Antes de proponer derogar o modificar la Constitución en su artículo 19 Nº24, estimo que hay que estudiar y proponer reformas en materia tributaria, en el artículo 19 Nº21 de la Constitución (respecto a la actividad económica del Estado, propietario de CODELCO, entre otras empresas), y sobre todo, ver de qué manera se puede reformar el Decreto Ley 600. Analizaremos brevemente cada una de estas afirmaciones.

Respecto a lo primero, cabe decir que en primer lugar es necesaria una reforma tributaria en términos generales, que permita redistribuir la riqueza de mejor manera. Dicho esto, merece especial atención el impuesto específico a la minería, erróneamente llamado “Royalty”, que grava la renta operacional de la actividad minera, y tiene una tasa progresiva que, a quienes no se acojan a los beneficios tributarios de la nueva Ley N°20.469 del 21 de octubre de 2010, va desde un 0,5% hasta un 5%, y se aplica a los explotadores mineros cuyas ventas durante un año sean superiores al valor equivalente de 12.000 toneladas métricas de cobre fino. A los explotadores mineros cuyo valor equivalente de ventas que exceden a 50.000 toneladas métricas de cobre fino se les aplica el 5%.

Sin embargo, un Royalty propiamente tal no es una tributación sobre una determinada renta operacional, sino que es el valor que se le otorga a determinado bien que se encuentra en la naturaleza por el hecho de ser extraído por una empresa. En ese sentido, el royalty debe ser entendido como un “pago” que la empresa hace al Estado por el hecho de extraer el mineral –recordemos que constitucionalmente está establecido el dominio del Estado sobre todas las sustancias minerales concesibles, permitiéndoles apropiarse de ellas a los particulares bajo el régimen de concesiones mineras, y sólo de las sustancias que se extraigan. Y una reforma tributaria que pretenda recaudar mayor proporción de recaudación de riqueza minera implica necesariamente establecer un verdadero royalty.

Asimismo, otro de los temas que hay que regular es la tributación y calificación de la “escoria” que se exporta al extranjero. Cuando se extrae un mineral, lo que lo rodea también es mineral (por ejemplo, el Cobre suele estar rodeado de trazas de molibdeno), pero no necesariamente es tratado aquí en Chile. Lo que sucede hoy es que se sacan de nuestro país toneladas de esa escoria llena de minerales, prácticamente no pagando impuestos por ello (porque pasa como “tierra sin mayor valor”), y llegan a sus casas matrices en el extranjero, donde son procesadas y comercializadas a un valor muy superior al que pagaron en Chile, perdiéndose, por ende, una gran cantidad de potencial riqueza tributable.

Respecto a lo segundo, el artículo 19 Nº21 de la Constitución establece en su primer inciso el derecho de los particulares a desarrollar cualquier actividad económica, mientras que en el inciso siguiente se establecen las condiciones en las cuales el Estado podrá desarrollar actividades empresariales. Se ha dicho en base a este artículo que al Estado Empresario se le concibe constitucionalmente en un rol subsidiario, es decir, en subsidio de la actividad económica de los particulares, lo que tras un análisis del artículo mismo, así como de la Constitución, se puede ver que es una falacia (Ver Oróstica, 2009). Más bien supone una norma procedimental, que implica que por mayoría absoluta de los parlamentarios en ejercicio el Estado puede crear empresas y/o modificar su giro. Por lo tanto, la importancia de esta norma es que deja a voluntad política de las fuerzas contingentes en el Congreso el establecimiento de la actividad empresarial del Estado.

¿En qué se relaciona con nuestro tema? En que CODELCO es una empresa estatal, y para poder diversificar su giro (por ejemplo, en vez de sólo extraer cobre, y procesarlo, también manufacturarlo, cosa de darle valor agregado al cobre chileno) requiere cumplir esta normativa, que en términos generales implica poca flexibilidad a la actividad empresarial estatal. Lo mismo si quiere abrir una mina para extraer, procesar o manufacturar otro mineral.

Finalmente, respecto al tercer punto, el problema del DL 600 es que establece la invariabilidad tributaria en materia de tributación minera, (reafirmada por los tratados de libre comercio), impidiendo reformas en dicha materia al corto plazo (Ballotage.cl, 2010). La  reforma de este Decreto es muy compleja, del momento que tiene rango legal, e implicaría pasar a llevar normas de tratados internacionales que en sus consecuencias al corto y mediano plazo podrían ser nefastas para Chile.

Conclusión

En definitiva, lo que hay que definir no es sólo el medio, sino los fines (en este caso, obtener mayores recursos fiscales), y no menos importante es discutir el para qué son esos fines (por ejemplo, si es o no para invertirlos en políticas sociales). La renacionalización del cobre, dado lo expuesto, ya no es posible siendo realistas; sin embargo, aún tenemos un mineral con un gran potencial económico, tecnológico y económico en nuestro poder: el litio. Debemos evitar cometer con él los errores que se cometieron con el salitre y el cobre, que impidieron a nuestro país y a su gente aprovechar óptimamente sus riquezas.

Notas al pie:

• [1] La Constitución asegura a todas las personas: 24.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.

De cuando la Educación chilena sigue perdiendo.

Hace unas pocas horas atrás el Gobierno, a través del Presidente Sebastián Piñera, ha anunciado las “reformas” –las comillas no son casuales– en materia de Educación. A continuación analizaré sucintamente cada uno de los puntos [1]:

1.- Fondo para la Educación (FE) de cuatro mil millones de dólares.

2.- Mejorar el acceso y la calidad del financiamiento a los estudiantes a través de más becas y créditos más económicos. Esto incluye:

• Vouchers para estudiantes de pocos ingresos para que elijan la institución, sin importar si es pública o privada.
• Reducción de tasa de interés del Crédito con Aval del Estado al 4%.
• Grupo de trabajo para proponer sistema alternativo al Crédito con Aval del Estado. Rediseñar Fondo Solidario y reprogramación de deudas.

3.- Mejorar sistema de acreditación y fiscalización del sistema universitario. Además, considerar notas y ranking como complemento a la PSU como mecanismo de ingreso a la Educación Superior.

4.- Nueva institucionalidad: Subsecretaría de Educación Superior y Superintendencia de Educación Superior.

5.- Nuevo Trato con las Universidades del Estado: Desburocratización, fondo basal para Universidades y posibilidad de endeudarse a largo plazo.

6.- Nueva institucionalidad para las Universidades Estatales. Esto incluye:

• Distinguir entre Universidades Estatales, Tradicionales no estatales y Privadas no tradicionales.
• “Abrir debate” sobre universidades privadas con y sin fines de lucro, para que estas últimas paguen impuestos destinados a educación.

A primera vista uno podría pensar que varias de estas propuestas son bastante “amables” con la población, especialmente con los sectores de menos recursos. Sin embargo, todas estas propuestas tienen “letra chica” de fondo, letra que analizaremos a continuación.

¿Reforma?

De partida es muy difícil llamar a esto una “reforma” dado que en términos substanciales no hay mayores cambios respecto a lo que sucede hoy en día. En este sentido, pareciera que el Gobierno no ha prestado real atención a las demandas de  los estudiantes movilizados –apoyadas por el 81,9% de la ciudadanía (Cooperativa.cl) –, que claman por cambios estructurales en el sistema de educacional chileno.

Se sigue manteniendo, en la práctica, el mismo sistema anterior.  Nos referimos a un sistema diferenciado entre Universidades tradicionales y Universidades no tradicionales, un sistema que replicará la desigualdad proveniente de la Educación primaria y secundaria (aunque se hable de aumentar el acceso, esto también tiene una “letra chica” como veremos más adelante). Un sistema donde es la familia la que debe financiar en gran parte la Educación universitaria endeudándose, un sistema donde hay un dudoso control sobre la calidad de la enseñanza impartida por los establecimientos universitarios. Ni hablar del fomento a la investigación, la extensión y las condiciones de democracia interna de toma de decisiones al interior de los planteles universitarios. En otras palabras, más de lo mismo. Aquí no hay reformas, solo hay parches.

Se ha ofrecido inyectar un monto de 4.000 millones de dólares a la Educación a través de un fondo especial. Esta cifra a primera vista parece bastante grande, pero que no lo es si la comparamos, por ejemplo, con las utilidades de la Minera Escondida durante el año pasado, las cuales ascienden a 4.338 millones de dólares (MercurioCalama.cl). Por otra parte, la minería privada solamente el año 2006 tuvo utilidades por 7.194 millones de dólares (MCH.cl). De todas maneras la cifra no es despreciable pues hay que considerar que por ejemplo el Plan Bicentenario para el Campus Gómez Millas de la Universidad de Chile asciende a 89 millones de dólares [2] en moneda actual. Entonces, ¿por qué con 4.000 millones de dólares no sería posible definitivamente fortalecer la Educación Superior Pública, ampliando el acceso de ésta, en vez de fomentar –como veremos más adelante– el ingreso a la Enseñanza Superior Privada (ESUP)?

Por otro lado, se propone una especie de “Nuevo Trato” con las Universidades estatales. ¿En qué consistiría esto? ¿La idea es simplemente poner a competir a las Universidades públicas con las privadas? Porque de ser así, entonces, seguimos con el sistema de mercado en la Educación Superior, aquel sistema que la ciudadanía ha criticado abiertamente y con fuerza durante las últimas semanas.

Retomando un punto anterior, una de las promesas de este Gobierno fue promover y fortalecer a la “clase media”. ¿Les parece que promoviendo el endeudamiento (aunque las tasas sean un poco menores) la clase media pueda verse favorecida? En otras palabras, es hacer que se endeuden un poco menos, pero el vicio del sistema de condenar a aquellos que no son suficientemente ricos para pagar al contado, pero tampoco lo suficientemente pobres para optar a todos los beneficios, apunta precisamente a endeudarse por años con un crédito. Por otra parte existe la posibilidad de pasar a DICOM, con toda la discriminación laboral que ello implica. ¿Reforma? No lo parece.

¿Nueva institucionalidad?

Otro tópico del anuncio fue que se establecerá una nueva entidad fiscalizadora, la Superintendencia de Educación Superior. ¿Es necesario el aumento de la burocracia? ¿Cambia en algo substancialmente el solo hecho de establecer una Superintendencia?

La idea que subyace es tener un control efectivo tanto de la calidad como del manejo financiero de las instituciones superiores. A lo segundo me referiré más adelante. Respecto a la calidad, ¿cómo se podría mejorar el sistema de acreditación y fiscalización si no se desprende de las propuestas del Gobierno una mayor injerencia del Estado al respecto? Hoy en día las agencias acreditadoras y fiscalizadoras son privadas (no solo en ESUP, sino en otros rubros como por ejemplo la construcción). Esto obviamente da para eventuales conflictos de interés. Falta una medida enérgica del Estado para controlar de mejor manera este asunto.

El lucro, de cuando el Gobierno no escuchó a la ciudadanía

Como sostengo en un artículo anterior (“¿No al lucro en la Educación? Precisando conceptos”), la acepción del término “lucro” recogido en la legislación para prohibirlo en la Educación Superior es bastante restringida. En este sentido, una de las demandas principales del movimiento estudiantil apunta precisamente a eliminarlo. En cambio, el Gobierno –en consonancia con ciertos sectores de la Concertación (Diario.LaTercera.com)– propone transparentar el lucro.

Al decir que se va a establecer una figura para distinguir entre Universidades con fines de lucro y sin fines de lucro –pagando impuestos la primera– puede sonar atractivo en principio para algunos, pero a la vez puede generar ciertos incentivos perversos que definitivamente no mejorarán el sistema.

Básicamente, los incentivos a esto surgen en base a que es muy difícil que alguna Universidad se declare con fin de lucro, porque básicamente pagar impuestos nunca va a ser más atractivo que no pagarlos. Por lo tanto, y en tanto no haya un concepto jurídico más inclusivo del “lucro”, las triangulaciones de los excedentes van a ser las mismas que hoy, siendo perfectamente legales –es prácticamente imposible configurar una hipótesis de fraude a la ley–, no habiendo un cambio substancial con respecto a la situación actual. Por otro lado, si por algún motivo alguna Universidad llega a declararse con fin de lucro, van a haber más incentivos económicos para establecer instituciones cuyo solo fin sea cobrar dinero a cambio de un título, pues deberán pagar mayores impuestos lo que genera incentivos para lograr mayores utilidades, hecho que en definitiva da pie a dos posibilidades: o se aumentan los aranceles, o se aumenta la matrícula.

¿Quiénes ganan con el GANE? La letra chica del voucher prometido

Uno de los anuncios más atractivos –en teoría– es implementar un sistema de subsidios o vouchers, enfocado en alumnos de menores recursos. Estos alumnos eventualmente podrán elegir dónde estudiar sin preocuparse mayormente de los costos. Si a esto sumamos el anuncio de establecer nuevos mecanismos para facilitar el acceso a la ESUP en base a criterios diversos a la PSU, pareciera que quienes ganan son las familias de menos recursos. ¿Es así efectivamente?

Pongámonos en la siguiente situación: alumno de familia pobre que ha recibido una educación primaria y secundaria paupérrima, “elige” (porque en verdad producto de lo anterior está prácticamente condenado a no entrar a una Universidad tradicional) una institución privada. De esta manera es subsidiado por el Estado, quien paga por él el arancel a esta institución privada. En otras palabras, el Estado comienza a financiar las Universidades privadas, lo que a la vez se complejiza si se trata de una Universidad con fines de lucro (el dinero de todos los contribuyentes terminaría en el bolsillo de los dueños de dichas instituciones). A cambio, pareciera ser que nada asegura que este joven reciba una educación universitaria de calidad. ¿Quiénes ganan al final? Salta a la vista la respuesta.

Además, un sistema de vouchers aplicado de esta manera generará aún más “ghettos” sociales, dado que hay un incentivo a que haya planteles privados que se especialicen en recibir jóvenes de bajos recursos. Eso no hará más que alimentar, aún más, las profundas desigualdades sociales ya existentes en nuestro país.

Gran Acuerdo Nacional de Educación. ¿Acuerdo?

¿Podemos hablar de “acuerdo” cuando el Gobierno ha hecho caso omiso de la voz de la ciudadanía? ¿Participará la oposición de este “acuerdo”, que por lo visto pareciera favorecer a unos pocos?

Un “Acuerdo Nacional” –nótese las mayúsculas– requiere participación de todos los sectores ligados a la Educación: estudiantes, profesores, funcionarios, apoderados, etc.; difícilmente las “huestes tecnocráticas” del establishment político chileno podrán encontrar por sí solas las soluciones –soluciones “no ideológicas” bajo el particular punto de vista del Gobierno en los últimos tiempos. Hace falta un cuestionamiento y debate ciudadano serio respecto a los fines de la Educación Superior chilena; a la excesiva profesionalización de ésta en desmedro de lo técnico, tan necesario si un país quiere llegar a ser desarrollado; al rol del Estado en la Educación, tan subsidiario por estos días; y así, respecto a una serie de materias las cuales, por lo visto, esta administración no está dispuesta a conversar ni a cuestionarse.

Notas al pie:

• [1] El punteo de las propuestas se extrajo de la página del Centro de Estudiantes de Derecho de la Universidad de Chile (http://www.estudiantesdederecho.cl)
• [2] Dólar comprador al 5 de julio de 2011: $465,85

N. del Editor: Lamentablemente por cambios en nuestro sistema de comentarios hemos perdido algunos comentarios en este artículo. Nuestras más sinceras disculpas.

Las falacias de la derecha

Escuchando un debate entre Giorgio Jackson, presidente de la FEUC, y Hernán Corral Talciani, abogado y académico de la Universidad de Los Andes, respecto al lucro en la educación en un programa de televisión hace algunos días, pude anotar los siguientes argumentos para defender el lucro, argumentos que por lo demás resultan recurrentes en la derecha:

a.- La educación de mercado no es mala, porque la competencia aumenta la calidad. La experiencia práctica indica todo lo contrario: si lo analizamos en términos económicos, cuando la demanda es mayor que la oferta técnicamente no se produce una gran competencia –son más bien los demandantes los que compiten entre sí. La situación actual se reduce a muchos demandantes por educación superior y planteles que cobrando determinada cantidad de dinero satisfacen dicha demanda. El problema es que cuando esto ocurre la calidad queda a un lado, en tanto el que entre pague.

b.- Es perfectamente legítimo esperar obtener un retorno económico cuando se invierte dinero. Si hablamos de actividades comerciales por supuesto que sí. Sin embargo, por un lado la educación es un derecho –y como tal, sin perjuicio de que pueden colaborar los privados, debe ser asegurada por el Estado–, y por otro lado existe aquí una seria confusión conceptual que sólo enunciaré y desarrollaré más adelante: el problema no es que las Universidades generen excedentes, sino el cómo y a qué se destinan aquellos excedentes, y sobre todo, qué entendemos por “lucro”.

c.- Si reclaman por el lucro en la Educación, entonces después deberían trabajar gratis. Esto es derechamente un error conceptual grosero. Es muy distinto en términos económicos el retorno con excedentes producto de la inversión de dinero en una actividad económica, al pago de un salario por desarrollar un trabajo, salario que idealmente debiese representar la riqueza producida por el desarrollo de dicho de trabajo, pero que en una sistema económico capitalista como el nuestro en el mejor de los casos constituye una “explotación por la vía relativa”.

¿Qué es el lucro? ¿Cuál es el lucro que se puede y/o que no se puede permitir?

“Lucro” de acuerdo a la RAE puede ser definido como la “ganancia o provecho que se saca de algo”. Si lo aplicamos a la educación, sería entonces “ganancia o provecho económico que se obtiene producto de ejercer una actividad educacional”. De esta manera, el decir “no al lucro en la educación” implicaría impedir que todos los actores educacionales pudieran obtener estas ganancias. Aquí encontramos la primera imprecisión.

Resulta que en un sistema donde se cobran aranceles es prácticamente inevitable que las Universidades obtengan excedentes, partiendo por la Universidad de Chile, institución “pública” (entre comillas, porque sólo el 17% corresponde de su financiamiento es de carácter estatal). ¿Este es el lucro al cual nos oponemos? Estimo que es deseable que las Universidades obtengan excedentes económicos. El problema –como veremos a continuación– es que se hace con los excedentes.

Cuando una entidad obtiene excedentes, puede hacer con ellos tres cosas: reinvertirlos, invertirlos en otra entidad, o ser apropiados por quienes detenten la propiedad de ellas. Por otro lado, el artículo 30 de la LOCE (no derogado por la LGE, ya que esta última no se refiere a educación superior), establece:

Artículo 30: Las universidades, los institutos profesionales y los centros de formación técnica estatales sólo podrán crearse por ley. Las universidades que no tengan tal carácter, deberán crearse conforme a los procedimientos establecidos en esta ley, y serán siempre corporaciones de derecho privado, sin fines de lucro para el efecto de tener reconocimiento oficial.

Al ser corporaciones sin fines de lucro, no pueden invertir sus excedentes en otras instituciones con fines comerciales. Sin embargo, no hay ningún problema para que sean reinvertidos. Además queda claro del tenor de la ley que estos excedentes no pueden ser apropiados por particulares. Por lo tanto, la primera dimensión de esta demanda estudiantil es evitar esta apropiación por parte de quienes detenten el control de la Universidad.

“Utilidades” y “ganancias”

La prohibición al “lucro” en la Educación tiene un componente estrictamente jurídico: lo que se prohíbe en verdad es el retiro de utilidades, es decir, la diferencia positiva entre lo invertido y lo retornado en una actividad económica determinada y rentable. Ahora bien, existe en nuestro país un sistema tributario que establece impuestos en base a las utilidades percibidas, sistema al que no están afectas las corporaciones sin fines de lucro. De esta manera, hablamos de utilidades cuando hablamos de los excedentes de una empresa o una persona generados por actividades con fines de lucro, y sobre ella se tributa. Pero lo correcto sería hablar de ganancia, es decir, cualquier diferencia positiva entre lo invertido y lo retornado, sin importar qué clase de actividad se trate, dado que las Universidades, al ser corporaciones sin fines de lucro, no perciben utilidades en estricto rigor.

¿Está prohibido realmente el lucro en la Educación Universitaria chilena?

Partiré con la respuesta que no me agrada: no, no esta del todo prohibido. Lo que está prohibido por la LOCE cuando habla de “lucro” es que los dueños de las Universidades privadas retiren las utilidades en su provecho, y este concepto normativo de “lucro” aplicado al caso particular lo podemos desprender del hecho de que se establezca que las Universidades deben ser corporaciones de derecho privado sin fines de lucro. Por lo tanto, no hay tributos respecto a estos excedentes como sí los hay para actividades comerciales.

Sin embargo, no está prohibido obtener ganancias. Y efectivamente existen formas para obtener ganancias, es decir, que parte del dinero de los excedentes que genera una institución universitaria llega al bolsillo de sus dueños. La más conocida y burda es aquella de ser miembros de una corporación universitaria y a la vez socios de una inmobiliaria para producir ahí la triangulación de los recursos. Lamentablemente no es ilegal, como muchos lo han alegado –quizás inmoral–, por lo que sería imposible plantear un eventual fraude a la ley por parte de todos los que se han enriquecido.

En definitiva, la consecuencia económica práctica resulta peor de que si el lucro estuviese permitido, dado que finalmente no se tributa sobre los excedentes como sí se haría si se les reconociera una naturaleza empresarial a las Universidades.

Pasos a seguir

Para ser ecuánime plantearé las posturas que deberían seguir siendo consecuentes con su idea defendida tanto quienes se oponen al lucro en la Educación como quienes lo avalan. De todas maneras aclaro que yo engroso la fila de los primeros.

Para los que nos oponemos, como cuestión fundamental, darle el contenido jurídico lo más amplio posible al concepto de “lucro”, que como vimos en la legislación actual se limita a “utilidades”. La idea es evitar que el dinero de quienes pagan la Educación universitaria llegue a los bolsillos de los dueños de las Universidades. Pero no basta con sólo prohibirlo, hay que establecer prohibiciones, imperativos y mecanismos de incentivo para que estos excedentes sean reinvertidos en las mismas instituciones educacionales.

En definitiva todo esto se debe entender como una medida parche, puesto que la idea es reformar completamente las bases del funcionamiento de la educación superior en Chile. Una reforma que implique mayor aporte del Estado a las instituciones públicas y por ende el fortalecimiento de éstas, sin perjuicio de la existencia de aportes a las instituciones privadas si es que cumplen ciertos requisitos, como por ejemplo; democracia interna, producción de conocimiento público, cupos de equidad, etc.

Para los que avalan el lucro en la educación, si son consecuentes con las “bondades” de un sistema de Educación de mercado, entonces deberían buscar el reconocimiento de las instituciones de educación superior como estructuras societarias pasa así poder obtener utilidades, tributar como cualquier empresa, ser veladas por una Superintendencia respectiva, y tener los mismos criterios de transparencia para todos los actores del mercado. Además se debiese permitir que las Universidades públicas funcionaran bajo el sistema de empresa estatal para poder competir en igualdad de condiciones.

Agradecimientos especiales a Édison Orellana Ramos, ayudante del ramo de Filosofía Moral de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, quien me inspiro para escribir este artículo gracias a su buena conversación y sincera amistad. Sin duda buena parte de las ideas planteadas aquí se originaron en aquella buena charla.

La fotografía utilizada fue extraída de http://www.fech.cl

N. del Editor: Lamentablemente por cambios en nuestro sistema de comentarios hemos perdido algunos comentarios en este artículo. Nuestras más sinceras disculpas.

De esta manera, ante la polémica que ha suscitado esta medida, la opinión pública –especialmente a través de las redes sociales- se ha formulado algunas preguntas. La primera se refiere a si es legal esta medida.

Antes de intentar responder a esta interrogante, es bueno recalcar que no es lo mismo que algo sea formalmente ajustado a una norma, a que pueda ser considerado legal, o mucho menos ajustado a la Constitución. Desde una interpretación meramente formalista efectivamente esta medida podría ser considerada legal –aunque con serias dudas como veremos-, sin embargo, no nos olvidemos de que el Derecho no sólo está constituido por normas escritas, sino que también por principios, y sobre todo, está informado por las garantías constitucionales que se le reconocen a todos los ciudadanos. De esta manera, enfocar el tema sólo desde un punto de vista formalista no sólo es un error, sino derechamente una miopía, una falta de propósito democrático, independientemente de que se sea de derecha o de izquierda -en tanto se crea en la democracia.

Como se adelantó, respecto a la legalidad misma de la medida surgen serias dudas, y de hecho ya se presentó por parte de un parlamentario un requerimiento a la Contraloría General de la República para declarar ilegal esta medida gubernamental (ElDinamo.cl). En este sentido, se alega que esta medida vulneraría la normativa contenida en la Ley 19.628 sobre Protección de la Vida Privada o Protección de Datos de Carácter Personal, que en su artículo 10 establece:

Artículo 10.- No pueden ser objeto de tratamiento los datos sensibles, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares.

Y esto se relaciona con el artículo 2 letra g) del mismo cuerpo legal, que establece:

Artículo 2.- Para los efectos de esta ley se entenderá por:

g) Datos sensibles, aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual.

Citados ambos artículos, para dilucidar la respuesta a la legalidad o ilegalidad de la medida cabe responder a otra pregunta, ¿es pública la información?

La respuesta depende mucho del enfoque con el que se le mire. Si lo miramos desde el punto de vista del acceso a la información por parte de cualquier usuario de Internet, efectivamente lo es. De hecho, ese ha sido el argumento principal esgrimido por quienes defienden esta medida o no la encuentran tan grave (por ejemplo, esta columna o en esta otra); sin embargo, hay que recordar que las redes sociales tienen normas de privacidad. En ese sentido habría que analizar si se violarían o no estas normas de privacidad. En segundo lugar, una cosa es que la información sea “pública” (que se pueda ver en la red) y otra muy distinta es que los usuarios de las redes sociales consientan que el Gobierno los registre y los clasifique, incluso con la posibilidad de determinar vía herramientas tecnológicas la localización exacta de la persona que publicó esa opinión. En ese caso, la típica cláusula “He leído y acepto las condiciones de privacidad y uso” u otras de índole similar -las cuales, dicho sea de paso, prácticamente nadie lee- tendría que incorporar una cláusula para aceptar que el Gobierno recabe y clasifique sus opiniones sobre un tema determinado.

Por lo tanto, respecto a la legalidad de la medida, y parafraseando el artículo 10 de la ley ya citada, no hay ley que autorice a hacer esto -es una medida de la Administración, y si fuese por un ley merecería claros reparos constitucionales. Por otra parte, no hay consentimiento del titular -por lo que explicaba del tema de la cláusula-, y definitivamente no son datos necesarios para otorgar beneficios de salud. La respuesta, entonces, salta a la vista.

Otra pregunta recurrente se refiere a si es necesaria una medida como ésta.

El Gobierno ha señalado que el monitoreo serviría para “conocer los intereses e inquietudes de la ciudadanía en torno a la gestión…”   (Cambio21.cl). Estimo que para conocer dichos intereses e inquietudes basta con apreciar y sobre todo escuchar la gran cantidad de movilizaciones ciudadanas que hay, las cuales pasan prácticamente una vez a la semana marchando en frente de La Moneda antes de ser disueltas por la fuerza pública. No es necesario recurrir a medidas de dudosa calidad democrática para aquello. Por otra parte, esto más que medir opinión pública solo sirve como método de identificación de emisores de opinión.

Además esto implica el uso de recursos estatales para conocer en detalle la opinión y postura política de un gran número de ciudadanos. Basta saber un poco de historia para tener noción del peligro que implica que el Estado maneje detalladamente esa clase de información.

Ante esto cabe preguntarse, ¿por qué el Gobierno tendría que abstenerse de usar las herramientas que sí puede usar cualquier empresa o cualquier persona natural?, tal como se preguntan en este artículo. El solo preguntarse aquello es signo de una falta de comprensión de la naturaleza, funciones, intereses, y por sobre todo, potestades de la Administración Pública, las cuales evidentemente son muy distintas a las de un simple sujeto.

Por último, he visto en las redes sociales comentarios del tipo “me parece bien esta medida, porque así la gente va a hacerse más responsable de las cosas que dice”. Eso no es entender nada de nada. Si por ejemplo yo twitteo que “Fulano de Tal es un ladrón”, ese “Fulano de Tal” cuenta con los medios procesales y legales para querellarse contra mí por injurias y calumnias, lo que está perfectamente normado y tipificado. Sin embargo, si el Gobierno clasifica mis datos en base a mis opiniones y los utiliza para de una u otra manera perjudicarme –nadie habla de ir a la cárcel, como intenta caricaturizar este artículo- con ciertos “castigos indirectos” como por ejemplo el ingreso a la Administración Pública. Aquello significaría una sanción estatal absolutamente ilegal y arbitraria.

No olvidemos que hasta unas pocas décadas atrás, para ingresar a trabajar a la Administración Pública, investigaban los antecedentes de las personas, para ver si habían tenido alguna participación política de índole comunista, o si tenía familiares comunistas, siendo esto un criterio tácito de aceptación o rechazo.

En fin, invito a la esfera de las redes sociales a analizar este tema no con la miopía de si nos cae bien o no este gobierno, ni tampoco con la ceguera de centrarnos en la mera formalidad legal de la medida. No entender que medidas como éstas involucran elementos más profundos es simplemente ignorancia o mala intención.

A3

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5.- ¿Alternativas?

Podemos establecer que en términos generales existe una crítica de parte de la centro-izquierda al actual sistema tributario chileno, impuesto durante la Dictadura (el Decreto Ley 830, Código Tributario; el Decreto Ley 824, Ley de Impuesto a la Renta; el Decreto Ley 824, Ley de Impuesto al Valor Agregado; y el Decreto Ley 600, Estatuto de Inversión Extranjera, datan de 1974, sin perjuicio de las modificaciones posteriores, que vienen más bien a complementar el sistema y no modificarlo substancialmente), especialmente si se toma en comparación con modelos de recaudación fiscal de países desarrollados y de orientación gubernamental a grandes rasgos definible como “socialdemócrata”, como en los países escandinavos.

En ese sentido, uno de los principales ejes esbozados por dos de los candidatos de la última elección presidencial, Marco Enríquez-Ominami y Jorge Arrate, apuntaba a la necesidad de una reforma general al sistema tributario, principalmente –esto dicho en términos muy generales- dando cuenta de la necesidad de aumentar la tributación de las empresas, especialmente la tributación minera (en el caso de Arrate, incluso se hablaba de re-nacionalizar la minería del cobre). Sin embargo, sólo se plantearon ideas generales, pero nunca propuestas específicas, además de no mencionarle a la población de que para reformar las normas tributarias se requiere quórum simple, es decir la mitad más uno de los parlamentarios presentes en la sala (lo que en la práctica implica tener mayoría parlamentaria).

Más recientemente, en lo que pretende ser su carta de navegación para la centro-izquierda chilena, Ricardo Lagos en su texto “Chile 2030: Siete desafíos estratégicos y un imperativo de equidad” también propone algunos criterios generales para una potencial y, desde su punto de vista, necesaria reforma tributaria. Se podrían resumir básicamente en un aumento neto en las tasas de tributación de las personas jurídicas, y en la tributación en base a las utilidades devengadas y no percibidas como ocurre en el actual sistema.. Estas reformas tributarias las enfoca, citando sus mismas palabras, que es importante “entender que un nuevo pacto fiscal resulta indispensable para mejorar la distribución del ingreso y aumentar, simultáneamente, los ingresos del Estado, de modo de satisfacer la creciente demanda de bienes públicos de una sociedad que aún no ha alcanzado el desarrollo” [“Chile 2030, p. 7], en lo que concierne a la relación entre la desigualdad y la redistribución del ingreso a partir de los sistemas de tributación que mencionábamos en la primera parte, por nombrar sólo una de tantas falencias, no se pronuncia, por ejemplo, en materia de recursos naturales, y especialmente, en la minería, lo que resulta al menos extraño en alguien que al menos en el discurso dice ser de izquierda. Estas ideas, ¿realmente se encuentran a la altura de un abogado, economista, ex Presidente de la República, y tal vez el único líder que le va quedando a la Concertación? A mí parecer no, y al igual que otras propuestas planteadas en ese texto, resultan ser bastante mediocres. Y esto denota, tal vez, una falta absoluta de claridad en cuanto a qué se debe hacer para una reforma substancial en estas materias.

6.- Otra cosa es con guitarra.

Asumiendo que la coalición gobernante, de derecha y ligada directamente a la clase empresarial chilena, no hará reformas substanciales al sistema porque afectaría directamente sus intereses, y que, como se ha dicho, la centro-izquierda “ontológicamente” se muestra crítica con el actual sistema, revisemos, entonces, qué se hizo, en términos generales, en estas materias durante los últimos veinte años:

a.- Al comenzar el gobierno de Patricio Aylwin, la tasa de imposición del IVA era de un 16%; hoy es de un 19%, con todos los efectos regresivos que eso conlleva y que citamos en la primera parte de esta entrega;

b.- Alzas progresivas en  impuestos tales como cigarros, artículos de lujo, etc. (que en términos prácticos también pueden tener efectos regresivos).

c.- Extensión de la invariabilidad tributaria establecida en el DL 600 respecto al IEM (“Royalty”) a cambio de que las sociedades mineras se acogieran a un alza de impuestos, el año 2005, durante el gobierno de Ricardo Lagos (al respecto, mayores detalles en “Un análisis sobre la tributación de la gran minería en Chile (Parte II)”). En otras palabras, sumada a la nueva invariabilidad tributaria establecida por Piñera el año pasado para aumentar el “royalty”, imposible hacer reformas substanciales a la tributación minera de aquí al año 2023 [ver columna ya citada].

d.- Mantención del Impuesto Específico a los Combustibles, con todo lo que ello incide en el precio de los combustibles, en la economía, y finalmente, en el dinero disponible de cada ciudadano. Cabe decir que su establecimiento, en 1986, respondía a la necesidad de financiar la reconstrucción de la infraestructura vial destruida por el terremoto de 1985. Hoy en día las principales obras viales urbanas e interurbanas están entregadas o se entregarán al sistema de concesiones de obra pública (financiado por privados).

e.- Mantención del actual sistema de impuestos a la renta, donde, como ya se ha dicho, en términos proporcionales las personas naturales tributan más que las jurídicas (empresas), sin contar con la falta de incentivos tributarios eficientes tanto para las PYMES como para el ejercicio de la Responsabilidad Social Empresarial (‘RSE’).

Esto, más otras observaciones menores que podrían hacerse, denotan una real falta de voluntad de, en primer lugar, elaborar una propuesta sistémica alternativa, y en segundo lugar, hacer reformas substanciales al menos en cuanto a la tributación nacional, dado que la Concertación hasta algo antes del final del gobierno de Bachelet siempre tuvo la mayoría simple en ambas cámaras, suficiente para reformar leyes tributarias. Y en el caso del DL 600, éste se ha visto reforzado por los Tratados de Libre Comercio celebrados por Chile con otros países, donde se incorporan tratados de doble tributación (en algunos casos en la práctica es una “doble no-tributación”), que involucran los intereses de otros Estados en el sistema tributario chileno, todo dentro del marco de ser la economía más abierta y neoliberal del mundo. Y. como se dijo anteriormente, de ese entendimiento por parte de todos los actores económicos relevantes de que el principio de subsidiariedad del Estado es el principio informante de todo el sistema económico chileno.

7.- Comentarios finales.

La Derecha no va a tener la voluntad política de hacer los cambios en el sistema tributario que se necesitan para tender a un régimen distributivo más eficaz, porque significaría atentar contra los intereses económicos a los que se encuentran ligados. Sus medidas sociales seguirán siendo paliativas, asistencialistas, y efectistas pero a la larga ineficientes para combatir la desigualdad actual. Por lo tanto, difícilmente este 21 de mayo el presidente Piñera anunciará alguna reforma de fondo al sistema de recaudación y redistribución fiscal de este país. Y si llegase a hacerlo, de seguro que tendrá una “letra chica” que finalmente hará que todo quede en un status quo.

Ni hablar del gran empresariado chileno, históricamente muy proactivo cuando de obtener utilidades gracias al rentismo se trata, y con la menor innovación y emprendimiento posible, pero históricamente reaccionario cuando se trata de colaborar con la sociedad y entender que, incluso desde un punto de vista egoísta, que estén bien “los otros” a la larga también les traerá beneficios a ellos.

Pero lo triste es que pareciera que hasta ahora dentro de lo que podemos llamar “oposición” tampoco existe un rumbo claro sobre estas materias, menos en la centro-izquierda, donde un panfleto de veinticuatro páginas destina dos párrafos a hablar de la importancia del sistema de recaudación fiscal, y sólo da ideas matrices que en ningún caso bastan para cambios substanciales. Ante esta, tal vez líderes ya caducos, como Lagos, debieran dar un paso al costado y dejar que nuevas generaciones se encarguen de asumir el desafío de pensar un nuevo sistema tributario para nuestro país y, por sobre todo, para el bienestar general de nuestro pueblo.

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2.- Lo que se ha dicho y lo que se ha hecho.

Las principales reformas sociales con correlato en lo tributario se derivaron a partir de las necesidades surgidas a raíz de las consecuencias del trágico terremoto del 27 de febrero de 2010. Para financiar la reconstrucción, se propuso un paquete de medidas tendientes a recaudar mayores fondos para el Fisco, y poder destinarlos a las labores necesarias para solventar estas necesidades (recomiendo ver mi columna “Reformas tributarias para la Reconstruccion, algunas apreciaciones”, y su continuación). En ese sentido, evidentemente las prioridades más urgentes del gobierno de Piñera, durante el año 2010, fueron enfocadas hacia el terremoto. Sin embargo, evidentemente la sola recaudación de impuestos no basta, sino que además influye considerablemente la capacidad de gestión que tenga el equipo del Gobierno para poder, de forma eficiente, destinar estos recursos a la Reconstrucción.

Sin embargo, de acuerdo a una investigación hecha por CiperChile [ver Investigación de CiperChile sobre la reconstrucción], tanto la recaudación (especialmente a nivel de la normativa especial de donaciones para la Reconstrucción) como la gestión de los recursos fiscales (especialmente respecto a los fondos de la Ley Reservada del Cobre) fue más bien nefasta. Además de ciertas irregularidades en procesos de licitación de materiales para la reconstrucción (como aquélla donde se les adjudicó sin previo procedimiento administrativo a tres grandes retails del rubro la provisión de materiales), y que incluso han sido objeto de polémicas a nivel político, como en los que se vio involucrada la ex intendenta de la VIII Región Jacqueline Van Rysselberghe. En otras palabras, en cuanto a la eficiencia de la “Nueva Forma de Gobernar”, los resultados han sido magros, sin contar los costos en imagen política para el Gobierno gracias a la ex Intendenta.

En materias sociales, uno de los puntos clave en la campaña presidencial de Piñera fue la lucha contra la delincuencia  (recomiendo la lectura de “La agenda anti delincuencia una mirada crítica”). Evidentemente, los efectos de una agenda antidelincuencia no son seriamente medibles al corto plazo; sin embargo, lo interesante es que todas estas medidas buscan atacar sólo el resultado (los delitos), pero en ningún caso consideran ni lo que viene después (la rehabilitación), y lo más importante, lo que viene antes (la prevención de las condiciones criminógenas). Falta, en consecuencia, una visión holística del sistema social.

3.- Lo que se prometerá.

Hacer una predicción de los puntos principales en los que se enfocará Piñera en su discurso de este 21 de mayo tiene irremediablemente algo de política-ficción. Sin embargo, en base a las señales que se han dado, y también a las necesidades políticas contingentes (por ejemplo, desviar la atención de la polémica acerca de la aprobación de HidroAysén), los tópicos en los que se centrará el discurso eventualmente podrían ser los siguientes:

i.- Educación: ante las continuas movilizaciones llevadas a cabo por las diversas federaciones estudiantiles secundarias y universitarias a lo largo de todo Chile, tal vez éste sea uno de los ejes centrales del discurso. Básicamente, tal como alguna vez apuntó el Ministro Joaquín Lavín, será presentado como una “revolución” en la educación –la que no será tal, motivos que darían para una columna aparte-, y esta “revolución” consistirá en asignar mayores recursos fiscales a la educación pública, fomentar diversos incentivos para mejorar la calidad de la educación en general, etc. En definitiva, medidas que en ningún caso constituirían un cambio al actual sistema educacional chileno.

ii.- Beneficios sociales: polémica ha sido la discusión acerca del aumento del post-natal de tres a seis meses, y la disminución del 7% de salud para los jubilados [LaTercera.com]. Posiblemente Piñera apunte a una especie de discurso de “unidad nacional”, apelando a aprobar estas medidas “en nombre de todos los chilenos”.

iii.- Política energética: a raíz de la polémica suscitada por HidroAysén, el discurso apuntará a justificar la necesidad de aumentar la matriz energética de Chile mirando hacia las futuras demandas de energía que necesitará nuestro desarrollo, hará una mención a que se fomentará en adelante la investigación en las Energías Renovables No Convencionales (‘ERNC’), etc., junto a un discurso acerca de la importancia de conservar el medioambiente y fomentar el desarrollo sustentable de nuestro país.

Evidentemente que el discurso también girará en otros puntos (reformas políticas, rendición de cuentas, etc.), pero elegí enfocarme en los tres primeros porque comparten una característica en común: en el caso de las dos primeras, apuntan directamente a tratar de sanear las desigualdades materiales y espirituales existentes en nuestra sociedad; la tercera, influye directamente tanto en la calidad de vida como en la capacidad de emprendimiento e innovación de todos los chilenos. Y las tres requieren financiamiento y sistemas de incentivos.

4.- Lo que es necesario.

¿Basta sólo con proponer medidas que discursivamente pueden sonar muy interesantes, pero que, como apunté en la columna anterior, no bastan para solucionar el grave problema de la desigualdad en nuestro país?

La respuesta es que no. Mientras la estructura tributaria de nuestro país no cambie –es decir, mientras no paguen más las personas que las empresas, mientras el IVA siga siendo un impuesto regresivo, mientras la minería privada no tribute más que un 37,6%  sobre las utilidades [Ballotage.cl], mientras no existan los incentivos tributarios suficientes para la Responsabilidad Social Empresarial (‘RSE’) como existe en los países de la LCDE, mientras no existan incentivos tributarios no para la donación “asistencialista”, sino para el fomento del emprendimiento, y en fin, mientras la estructura tributaria y económica de este país no fomente el rentismo sino el emprendimiento y la innovación, difícil será poder reducir la desigualdad. Sin embargo, difícilmente este gobierno –al igual que los anteriores- propondrá una Reforma Tributaria a nivel generalizado.

Difícil, porque existen amarres institucionales que impiden, al corto y mediano plazo, establecer reformas tributarias de fondo por ejemplo respecto a la tributación minera gracias a la invariabilidad tributaria establecida en el Decreto Ley 600 (normativa establecida por la Dictadura), reafirmada por el gobierno de Lagos en 2005, y ahora, a propósito de la reconstrucción, por el gobierno de Piñera el año pasado. Asimismo, existe reticencia a reformar la forma de tributación de los impuestos a la renta de las empresas, bajo el argumento del fomento en la inversión, no teniendo un correlato eficaz en el fomento al emprendimiento de los pequeños propietarios (y cuando me refiero a esto, no me refiero al concepto general de lo que es una PYME, donde por ejemplo los dueños de la Mina San José, con millonarias utilidades, caen en esta categoría, sino que me refiero al pequeño emprendedor de, por ejemplo, un almacén de barrio).

Pero no solamente el problema es el sistema tributario en sí, sino que hay un problema más de fondo: la forma de entender la concepción económica de este país. En ese sentido, existe un consenso generalizado entre los principales actores económicos del país (empresarios y privados) de que la concepción informante –y errónea- del Orden Público Económico (‘OPE’) chileno es el Principio de Subsidiariedad, es decir, el dejar hacer a los privados, asumiendo el Estado sólo un rol subsidiario de actuación cuando los privados no puedan o no quieran actuar, y esto en todas las materias, tanto Salud, Educación, Políticas de Protección Social, entre otras [recomiendo la lectura de este trabajo, presentado por mí en el IV Congreso de Derecho y Teoría Constitucional, año 2009].

En conclusión, nos encontramos encerrados en una especie de círculo vicioso: para establecer reformas sociales efectivas, que solucionen el problema de la desigualdad social, se necesita una reforma tributaria efectiva; para lograr una reforma tributaria efectiva, se necesita un cambio en la concepción constitucional del OPE –especialmente respecto a la libertad empresarial y la actividad empresarial del Estado consagradas en el artículo 19 Nº21 de la Constitución-, y para ello se requiere una reforma substancial a la Carta Fundamental, la que no se promueve porque, precisamente, el actual sistema normativo no lo permite: gracias a los altos quórums para reformar la Constitución, y el Sistema Binominal. Además de las trabas económicas: porque el actual sistema favorece el emprendimiento de las grandes corporaciones, que son las que tienen redes directas con el poder. Y trabas sociales: porque hoy en día la sociedad civil se encuentra debilitada y desinformada,  incentiva a no cambiar. Y así como los gobiernos anteriores, bajo el argumento del “no poder”, en verdad no quisieron hacer reformas substanciales, menos este gobierno las va a emprender. Utilizando la expresión de un conocido jurista del medio nacional, toda reforma será, en definitiva, “gatopardo”.

En la próxima y última entrega analizaremos las ideas matrices en estas materias de la Centroizquierda, junto a una crítica respecto a su actuar en los últimos veinte años.

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Parte I: La situación impositiva actual

“El Cambio”. Concepto central en las campañas presidenciales de las campañas de la centroderecha chilena desde hace más de una década. Cambio en relación a los gobiernos de la Concertación, criticando una serie de tópicos que van desde las medidas a nivel ejecutivo y legislativo llevadas a cabo por la antigua coalición gobernante, hasta la forma de hacer política y ejercer los cargos públicos.

En ese sentido, el triunfo de Sebastián Piñera hace ya más de un año dio la impresión a parte de la ciudadanía de que efectivamente las cosas iban a cambiar en una serie de aspectos, principalmente enfocados a la gestión gubernamental, pero también respecto a las reformas sociales, y tributarias, ejes importante de la campaña del actual Gobierno. Analizaremos en términos generales estas materias, lo que hasta ahora se ha hecho, y qué se puede esperar para los próximos años de esta Administración como hoja de ruta en estos tópicos, los que seguramente serán demarcados en un marco general en el discurso presidencial de este 21 de mayo de 2011.

1.- Diagnóstico.

Uno de los ejes de la campaña de Sebastián Piñera fue la protección y el fortalecimiento a la Clase Media. En ese sentido, hace ya más de un año, antes de que asumiera su cargo, escribí la columna “La Clase Media bajo el gobierno de Piñera: tareas pendientes y nuevas perspectivas”, en la cual, intentando hacer un análisis de lo que un gobierno de derecha liberal haría, traté de proyectar a modo general qué clase de medidas y bajo qué enfoques el actual gobierno intentaría promover y favorecer a los sectores medios.

Cómo establecí en el artículo antes citado, uno de los ejes fundamentales debe ir enfocado respecto a los incentivos y beneficios tributarios, especialmente dedicados a las PYMES, así como respecto a los servicios básicos, motor fundamental de cualquier clase de reforma social. ¿Cuál es la mejor manera para esto?

Para poder analizar esto, es conveniente hacer un breve repaso del sistema de tributación chileno. Los impuestos que por regla general cotidianamente se pagan son los siguientes:

i.- Impuesto de Primera Categoría (‘I1C’): el impuesto común a todas las empresas, con una tasa proporcional del 17% sobre las utilidades percibidas.

ii.- Impuesto Global Complementario (‘IGC’) o Impuesto Adicional (‘IA’): El primero es un impuesto que se le aplica a las personas naturales con domicilio en Chile, con una tasa progresiva que va del 0% al 40% sobre las utilidades percibidas, mientras que el segundo impuesto que se le aplica a las empresas con personalidad natural o jurídica extranjera al momento de retirar utilidades, con una tasa fija de 35% sobre las utilidades. Ahora, en caso de que se haya pagado el IGC en el período tributario correspondiente, al momento de efectuar el retiro (utilidades percibidas), la persona que retiró utilidades tiene un crédito por el 17% contra ese 35% del IA, o sea, al final de cuentas paga un 18% de impuesto que se suma al 17% que ya pagó la empresa.

iii.- Impuesto de Segunda Categoría (‘I2C’): el impuesto que toda persona natural paga respecto, en términos generales, a las rentas obtenidas por el trabajo. Tiene una tasa progresiva que va del 0 al 40%.

iv.- Impuesto al Valor Agregado (‘IVA’): este impuesto lo pagan tanto personas naturales y jurídicas, y se paga respecto al valor de venta de un bien (salvo algunas excepciones que no vienen al caso mencionar). La tasa es de un 19% sobre el valor de venta de ese bien.

Como podemos ver, teóricamente tanto personas naturales como jurídicas pueden pagar hasta un 40% de sus utilidades; sin embargo, por distintos mecanismos tales como constitución de múltiples sociedades, aplicación de la Ley de Donaciones Culturales, etc., las personas jurídicas pagan proporcionalmente menos impuestos que las personas naturales. ¿Es eso justo?

En las sociedades actuales que de una u otra manera podríamos denominar como “liberales”, asumiendo que es imposible conseguir una igualdad material, lo que se intenta es paliar las desigualdades en el ingreso de los distintos miembros de la comunidad. En ese sentido, el enfoque para enfrentar esta desigualdad se da, en primer lugar, respecto a las posibilidades de acceso y calidad a los distintos servicios básicos (Educación, Salud, etc.), donde el sector público cumple un rol importantísimo al preocuparse de ofrecer un servicio de calidad, estando al mismo nivel que los servicios ofrecidos por los privados. Asimismo, existe una clase empresarial en primer lugar capitalista y no simplemente rentista como la que existe en Chile, y dispuesta a colaborar en términos generales con el Estado en el entendido de que mejorando las condiciones sociales de todas las personas son todos los miembros de la sociedad los beneficiados.

Sin embargo, para ello el Estado necesita recursos, los que son recaudados a través de los impuestos. Sin embargo, lo interesante para analizar cómo la recaudación de impuestos puede mejorar las condiciones sociales de un país no es sólo respecto a la cantidad que se recauda, sino a, en primer lugar, cuáles son las principales fuentes de recaudación, y en segundo lugar, a cómo se destinan estos recursos. La combinación de estos factores permite determinar en cuánto, finalmente, influye la política tributaria respecto a la redistribución del ingreso y por ende, la disminución de las desigualdades.

En ese sentido, un estándar de medición de desigualdad es el Coeficiente de Gini [Explicación del Coeficiente de Gini], que mediante una medida que va de 0 a 1 mide la igualdad y desigualdad social en cada país (donde 0 es igualdad absoluta, y 1 el máximo de desigualdad). De esta manera, el país con menor desigualdad es Suecia (0.25), mientras que el país con mayor desigualdad es Namibia (0.707). Chile es el decimosexto país más desigual del mundo, con un coeficiente Gini de 0.52 [ver ranking]. Lo interesante es cómo las formas de recaudación tributaria, y la futura destinación de los recursos fiscales, puede influir en el coeficiente Gini de un país. De este modo, por ejemplo, en Reino Unido el coeficiente Gini se reduce de 0.48 a 0.33 gracias al sistema tributario. En Chile, en tanto, se mantiene en 0.52 [“Chile 2030: Siete desafíos estratégicos y un imperativo de equidad”, Ricardo Lagos, 2011, p. 19]. Por lo tanto, la conclusión es que pareciera haber un problema con nuestro sistema de recaudación.

Coeficiente Gini

En Chile la mayor recaudación, en contra de lo que se podría pensar, proviene del IVA, que abarca aproximadamente la mitad de la recaudación tributaria del país (contando además los impuestos a la renta, el impuesto específico a la minería –mal llamado “Royalty”-, impuestos especiales, etc.). Lo problemático de esto es que como el IVA es un impuesto al consumo, y si bien tiene una tasa única, resulta ser bastante regresivo en términos económicos, dado que proporcionalmente una persona cuyo ingreso per cápita sea menor, y requiera gastárselo en consumo básico, pagará proporcionalmente mucho más impuesto que quien tenga un ingreso per cápita más alto y por lo tanto mayor capacidad de ahorro, lo que conlleva a acrecentar las desigualdades. Respecto a los impuestos a la renta, como se insinuó anteriormente, las personas naturales parecieran pagar proporcionalmente más que las personas jurídicas (empresas), lo que también puede constituir una regresividad en términos económicos. Y ello sin contar con los relativos bajos impuestos que se cobran a la actividad extractiva de recursos naturales –sobre todo mineros- en relación a otros países (aumentado, además, por el gran porcentaje de participación privada en el rubro [detalles en mi columna “Un análisis sobre la tributación de la Gran Minería en Chile, y su continuación]).

Explicitado ya en términos generales el diagnóstico, en los artículos siguientes procederemos a analizar los efectos prácticos del actual sistema, la distribución de los recursos, las promesas del actual gobierno en materia de reformas tributarias con incidencias sociales (especialmente en relación a la reconstrucción post-terremoto), y finalizaremos con una propuesta de hacia dónde deberían dirigirse, en términos generales, las reformas que permitan ejecutar de mejor manera las reformas necesarias para mejorar las condiciones sociales y disminuir las desigualdades en este país.

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Noticia 1: Por el delito de robo con fuerza fue formalizado ayer Juan Ignacio Arroyo Paredes (23), productor de eventos sindicado por la Fiscalía Oriente como uno de los autores del robo de tablas de windsurf desde la tienda Windsurfing-Chile, ubicada en calle Las Tranqueras 098, en la comuna de Las Condes.

Según Carabineros, el 25 de abril, a eso de las 13.30 horas, el joven llegó acompañado de su amigo Sebastián Vásquez Arriagada (22), a bordo de un vehículo Toyota Yaris que estacionó frente al local comercial. Luego de cortar el cerco eléctrico y desactivar las cámaras de vigilancia, los jóvenes sustrajeron, al menos, tres tablas que la empresa afectada avaluó en $ 1,5 millón cada una [LaTercera.com]

Noticia 2: Un grupo de al menos 10 delincuentes protagonizó un frustrado robo a un cajero automático ubicado en un servicentro Terpel, de la comuna de Maipú.

Los antisociales llegaron a bordo de tres vehículos y tras romper uno de los ventanales del recinto, intentaron sacar de cuajo el cajero, mediante el método del alunizaje.

Uno de los guardias de seguridad del establecimiento constató el hecho y alertó a Carabineros, lo que provocó que los implicados huyeran de los vehículos lo que motivó una persecución policial que finalmente terminó con los antisociales detenidos. [LaTercera.com]

Como podemos ver, ambos hechos narrados son en esencia similares. En el primer caso, un delito efectivamente consumado. En el segundo, un delito frustrado de robo. Sin embargo, si volvemos a leer ambas noticias podemos sacar unas notas bastante particulares.

En primer lugar, nótese el tratamiento lingüístico que se le da a los sujetos imputados. En la Noticia 1 son “jóvenes”, mientras que en la Noticia 2 son “delincuentes” y “antisociales”. Por otro lado, en el caso de la primera noticia se hacen referencias a un supuesto “buen” estatus social de los imputados, mientras que en la segunda se habla derechamente de delincuentes, como ya vimos. Asimismo, pareciera haber implícitamente un trato más condescendiente en la forma de narrar los hechos con los implicados de la Noticia 1 que con los de la Noticia 2. Por último, para no extendernos tanto, la primera noticia transcurrió en Las Condes, y la segunda en Maipú.

¿Es casualidad? ¿Estas diferencias son simplemente producto de la diferencia de estilo para escribir las noticias de dos periodistas distintos? (para disminuir esa posibilidad, elegí tomar dos noticias de la misma fuente). ¿O simplemente es un reflejo de una tendencia generalizada a otorgarle a las mismas situaciones de hecho denominaciones distintas según quién o en dónde se trate?

Como podemos ver (ejemplos podríamos citar muchos, pero no se puede por extensión), existe en la prensa de nuestro país la tendencia lingüística antes dicha. Así, por ejemplo, es común la utilización de la palabra “residente” para todo quien viva en Providencia, Ñuñoa, Las Condes, Vitacura, y en general, lugares donde habiten personas de condición socio-económica ABC1 y tal vez C2, mientras que se utiliza “poblador” para quienes habitan en zonas mayoritariamente C2, C3 y D, otorgándole implícitamente una carga peyorativa a la segunda palabra siendo que semánticamente parecieran ser sinónimos en alguna de sus acepciones (ver definición de “residente” y definición de “poblador” según la RAE). Asimismo, pareciera siempre encrudecerse la descripción de los hechos cuando ocurren en ciertas comunas, y suavizarse o relativizarse cuando ocurren en otras.

¿Esto tiene alguna importancia? Por supuesto que sí.

En primer lugar, los medios de comunicación tienen una obvia influencia en el lenguaje que utilizamos día a día. Asimismo, son una de las fuentes más importantes de información. En ese sentido, el lenguaje viene a aportar en la construcción de la realidad cognitiva de quienes son los receptores del mensaje de los medios de prensa. Por lo tanto, la carga semántica que se le otorgue a los conceptos utilizados vendrá a determinar la visión que el receptor se haga de los hechos narrados. Y si el fenómeno se repite constantemente, vendrá a configurar dentro de su esquema mental una aplicación de determinados conceptos a determinadas situaciones haciendo la diferencia en criterios que, en principio, son arbitrarios (por ejemplo, no llamar “delincuente” a un joven con educación, recursos, estampa y apellido, y sí llamar “delincuente” a un joven que no lo sea, habiendo ambos robado).

Por otro lado, del momento que se genera una especie de “desigualdad semántica” también se crea una desconfianza sociológica hacia el “otro” (por ejemplo, del “residente de un sector residencial de Providencia” hacia una “pobladora de un barrio de Maipú”), lo que redunda en aumentar la percepción de inseguridad (reflejada tanto hacia el otro como a su sector socio-económico y geográfico al que pertenece). Y por supuesto, termina retroalimentando la discriminación por motivos socio-económicos a nivel laboral, educacional, en cómo se atiende a la gente en los servicios públicos en función de su lugar de domicilio, etc., prácticas condenables pero a la vez tan arraigadas en nuestra sociedad clasista.

También sería interesante estudiar su injerencia en cuanto a la creación de temor ciudadano a la inseguridad. Según un estudio de Adimark y Paz Ciudadana del año 2006, la victimización (esto es, haber sido sujeto pasivo de un delito) no es significativamente distinta entre todas las comunas del Gran Santiago (por supuesto, en las comunas con más recursos y más inversión en seguridad sin duda que hay menos delitos), sin embargo el temor ciudadano es comparativamente desigual entre las comunas con población de nivel socio-económico más alto –que en los medios de comunicación son presentadas a su vez como comunas seguras- y las con población de nivel socio-económico más bajo –presentadas por la prensa como comunas inseguras (descargar el PPT los resultados del estudio aquí).

De todos modos, esto es como la pregunta de si fue primero el huevo o la gallina. ¿Es la realidad social la que determina este uso diferencial del lenguaje que ya hemos descrito, o a la vez éste contribuye a retroalimentar estas desigualdades presentes en nuestra realidad social? ¿Somos nosotros mismos los que al expresarnos cotidianamente hacemos estas diferencias semánticas, lo que es recogido por la prensa, o precisamente caemos en este error gracias a que la prensa, tal vez maliciosamente, inconscientemente nos introduce este lenguaje? Son preguntas que necesitan prontas respuestas por parte de quienes conocen más del tema, y es un problema que debe ser atacado y solucionado. Evidentemente no cambiaremos las desiguales condiciones materiales y espirituales que crea el sistema imperante por el solo hecho de uniformar el lenguaje y decir las cosas por su nombre independientemente de quien se trate, pero tal vez pueda ser el primer paso para construir una conjunto social más cooperativo, colaborador y fraterno entre todos los individuos que lo componen, algo necesario si lo que se busca es transformar la sociedad para mejor.

N. del Editor: Lamentablemente por cambios en nuestro sistema de comentarios hemos perdido algunos comentarios en este artículo. Nuestras más sinceras disculpas.

Seguridad. Un concepto tan utilizado en la opinión pública actual (e instalado, en varias versiones y sentidos, precisamente por diversos agentes políticos de los EEUU),  pero a la vez tan difuso. Un concepto que como veremos, pareciera muchas veces ser la justificación “canónica” de muchas políticas llevadas a cabo durante las últimas décadas.

Conocida es, por ejemplo, la doctrina de la Seguridad Nacional, que consiste en la política exterior que tuvo EEUU durante la Guerra Fría para formar a oficiales de las FFAA de diversos países latinoamericanos (incluyendo el nuestro) con el fin de orientarlos a transformar el rol de dichas instituciones militares a la misión de garantizar el orden interno de sus respectivos países, combatiendo al Comunismo y otras formas de marxismo, así como a los grupos que sustentan sus luchas armadas basados en dichas ideología, legitimando así dictaduras, violaciones a los Derechos Humanos, etc., por supuesto, para resguardar los intereses de esta superpotencia. Famosa es la tristemente célebre Escuela de las Américas, ubicada en Panamá, donde se formaba a dichos oficiales. Las consecuencias no se hicieron esperar: en los años setenta la gran mayoría de los países latinoamericanos se encontraban sumergidos en gobiernos dictatoriales apoyados, al menos al momento de tomarse el poder por medio de golpes de Estado, por EEUU, tendientes a hacer reformas políticas y económicas afines a dicho país (en eso la dictadura de Augusto Pinochet dio una clase magistral), y por supuesto, combatir a la insurgencia de izquierda. Tanto es así que incluso existió una coordinación entre las dictaduras sudamericanas, la Operación Cóndor, para perseguir, asesinar, exiliar y/o desaparecer a los disidentes de dichas dictaduras. Incluso dicho término se recogió en algunas disposiciones de la Constitución de 1980, dándole Jaime Guzmán y el resto de los miembros de la Comisión Ortúzar un sentido acorde a dicha doctrina, incluso de forma no directa, como el antiguo artículo 8º donde en la práctica se proscribía la participación política de agrupaciones políticas de orientación marxista, o el establecimiento de las FFAA chilenas como garantes de la institucionalidad.

Hoy en día está de moda el concepto de “Seguridad Ciudadana” en diversos países, incluyendo el nuestro, como un término casi sacrosanto a la hora de establecer políticas criminalísticas. En ese sentido, la Seguridad Ciudadana se enfoca en la defensa de la ciudadanía, a diferencia de la defensa del Estado en la que se enfocaba la doctrina de la Seguridad Nacional. Sin embargo, en la práctica, esta especie de nueva doctrina ha devenido en la defensa de políticas criminalísticas represivas, sumamente efectistas y en general populares (alimentados por medios de prensa que generan temor ciudadano a ser víctimas de la delincuencia y a la vez generan la conciencia colectiva de necesariamente reprimir con mano dura), pero poco eficiente y sobre todo poco útiles para prevenir los factores que generan criminalidad.

Como podemos ver, tanto en la Seguridad Nacional como en la Seguridad Ciudadana existe un elemento en común: un enemigo interno. En el caso de la primera doctrina, el marxismo y quienes adscriben a dicha ideología y pacífica o violentamente la defienden, ya que atentarían contra los intereses del Estado (y de paso, de EEUU). En el caso de la segunda, el enemigo interno es el delincuente, perfectamente estereotipado por los medios de comunicación, y sacado a relucir por políticos de diversas tendencias políticas (en general, de derecha, incluso parte del programa de candidatura de Sebastián Piñera fue proponer la creación de un Ministerio de Seguridad Ciudadana). Al final de cuentas, lo que buscan ambas doctrinas es generar un sentimiento de temor y a la vez de cohesión de sectores sociales de un mismo país no necesariamente cohesionados a priori, ante la amenaza de un enemigo interno. Cohesión que, por supuesto, termina favoreciendo más a las clases más favorecidas de los diversos países. Aplicación del principio del amigo/enemigo muy lucidamente expuesto por el jurista alemán Carl Schmitt, como fundamento del ejercicio del poder político.

Hecho este análisis, cabe destacar lo que podría ser una nueva variante en el concepto de “Seguridad” utilizado en la política en estos días: la “lucha contra el terrorismo”. Con la frase dicha por Obama respecto a la muerte de Bin Laden “el mundo es un lugar más seguro” (Clarin.com), con el establecimiento del “Eje del Mal” que hizo George W. Bush hace algunos años, etc., podemos establecer que el fundamento mediático de dicha lucha contra el terrorismo se basa también en una idea de Seguridad. En este caso, vendría siendo una especie de seguridad internacional, donde tanto los Estados como sus ciudadanos se están viendo amenazados por un enemigo mayor, invisible, y que no discrimina entre culpables, inocentes, civiles o militares: el Terrorismo. Sin embargo, cabe preguntarse, ¿quién es el enemigo? Porque en el caso de la Seguridad Nacional y la Seguridad Ciudadana esta respuesta parece más o menos clara, no así con esta nueva idea de seguridad subyacente en la lucha contra el terrorismo. ¿Quién es un terrorista? Otro concepto difuso, donde si tomáramos las posiciones más extremas para considerar a alguna organización terrorista deberíamos englobar a agrupaciones tan disímiles en sus objetivos e incluso en sus modus operandi como Hamas, FARC, IRA, ETA, CAM, el Frente Polisario, Hezbollah, y un largo etcétera (sin contar, casi como anécdota, la “asociación terrorista de jóvenes okupas” del Caso Bombas “brillantemente descubierta” con pruebas “muy fehacientes” por el Fiscal Peña). O quizás, finalmente, la respuesta a esta pregunta la terminemos encontrando en algún grupo étnico y/o religioso en particular, lo que no nos alejaría mucho de ciertas políticas tomadas en Alemania y otros países afines en la década de los treinta y cuarenta del siglo pasado.

Quizás los elementos en común para definir a un grupo como terrorista son dos: uno respecto a los objetivos de sus ataques –atacar blancos civiles con el objetivo de infundir terror a la población, independientemente de si estos ataques conllevan pérdidas de vidas humanas o sólo pérdidas patrimoniales de privados-, y el segundo, indirecto, es atacar intereses tanto de EEUU como de gobiernos aliados. Lo primero sin duda que es condenable tanto desde el punto de vista de los Derechos Humanos como de nociones mínimas de moral y justicia. Sin embargo, lo segundo pareciera ser más bien una concepción hipócrita del valor del ser humano. Nada nuevo uno podría descubrir si dice que EEUU no actúa precisamente por altruismo al luchar contra el terrorismo, pero la pregunta que surge es: si a la Seguridad Nacional se le permitió violar Derechos Humanos en pos de su lucha contra el comunismo, y la Seguridad Ciudadana muchas veces pasa a llevar derechos básicos de los individuos, ¿cuál será el límite que se estará dispuesto a permitir en cuando a vejaciones a la soberanía de los Estados y a los derechos de los individuos, en pos de esta lucha contra el terrorismo?

Por último, una diferencia entre las dos doctrinas primero expuestas y esta nueva forma de doctrina de seguridad es que en las primeras es mucho más fácil identificar y reprimir al enemigo, dada la disparidad de poder. Lamentablemente, no podemos decir lo mismo de la lucha contra el terrorismo, por lo que quizás tanta intervención armada en diversos países “células de terrorismo”, tanto temor social creado por los medios de comunicación, y sobre todo, la ineficiencia que implica luchar contra un enemigo invisible, hacen que el terrorismo no se pueda aplastar así como se aplastó al comunismo y como se aplasta hoy a las clases populares en diversos países, sino que tal vez lo avive más, siendo entonces esta nueva forma de seguridad totalmente contraproducente.

En definitiva, ¿hasta dónde estaremos dispuestos a llegar (y a dejarnos pasar a llevar) en nombre de la Seguridad?