Miércoles 29 de Marzo de 2017

Cómo la CIJ rechazó el recurso de incompetencia chileno

Por: Gabriel Henríquez - 28-09-2015

El día jueves 24 se conoció la decisión de la Corte International de Justicia (CIJ) respecto a la objeción preliminar presentada por Chile abogando por la incompetencia de la Corte en el diferendo territorial con Bolivia. Las reacciones a la negativa del requerimiento chileno por un aplastante 14-2 por los jueces de la CIJ ha generado tensiones nacionalistas y llamados al diálogo, esto dentro del público chileno, además de racionalizaciones de todo tipo desde aquellos encargados de la estrategia chilena y políticos en general.

Sin embargo, ante una examinación fría conviene aclarar varias inconsistencias articuladas de manera previa y posterior al dictamen preliminar por los estrategas chilenos, teniendo en la mano el documento de la CIJ.

Recomendamos encarecidamente, si es de su interés, bajar el Dictamen de la CIJ , para leer la información de primera fuente. En este artículo se ingresan los numerales del dictamen que el autor considera relevantes.

Revisando el dictamen

En primer lugar, conviene recordar que el recurso preliminar sólo se circunscribe a la competencia de la CIJ respecto al “tema” del diferendo territorial con Chile. Ni antes ni después de tal sentencia existe cuestionamiento a la integridad territorial chilena en la Corte en tal instancia. Nunca estuvo en duda la territorialidad de Chile antes o durante la etapa preliminar.

La Corte, al rechazar el recurso chileno, sólo ha declarado que puede revisar la Aplicación ingresada por La Paz. Recordemos que el enunciado que Bolivia hizo llegar a la Corte el 24 de abril del 2013, se refiere a la disputa como “relativa a la obligación de Chile de negociar de buena fe y efectivamente con Bolivia, de modo de llegar a un acuerdo que otorgue a Bolivia acceso soberano al Océano Pacífico”.

En mayo del 2015, ha de recordarse, se realizaron los alegatos públicos de ambas partes respecto a la objeción preliminar interpuesta por Chile en julio del 2014. Cuya resolución final escuchamos ayer.

En segundo lugar, tal “enunciado” se prestó a dos interpretaciones que sugerían un objetivo final distinto – asunto que la CIJ también salda a favor de La Paz.

Para Bolivia queda bastante claro que reclama la obligación de Chile a negociar acceso soberano, y desea que la CIJ verifique esto en base a sus argumentos, basados principalmente en acuerdos y práctica diplomática. No obstante, por la parte chilena, para argumentar la incompetencia de la CIJ, se intentó revelar un eventual objetivo boliviano que versa directamente sobre la soberanía territorial y el tipo de acceso al mar por Bolivia. Es decir, se igualó la “obligación” de Chile a negociar, objetivo explícito boliviano, con una eventual “cesión” territorial que sería el objetivo implícito boliviano al invocar el Pacto de Bogotá.

En ese sentido se invoca el Tratado de 1904 para indicar que territorio y soberanía han sido ya saldados con Bolivia, además de múltiples acuerdos, prácticas diplomáticas y declaraciones que así lo avalan. Si se quiere, se hizo el salto lógico que busca Bolivia, invocando los acuerdos jurídicos que sellan la distribución territorial entre ambas partes. En cierto modo trayendo argumentos a la fase preliminar que en definitiva serán discutidos en el juicio propiamente tal.

En tercer lugar, y como resultaría evidente al lector de este artículo, Bolivia acusa la malinterpretación chilena de su objetivo de acudir a la CIJ.

Indica que la Aplicación pide a la Corte “encontrar que Chile tiene la obligación de negociar acceso soberano al mar”. Que “el resultado de tales negociaciones y modalidades específicas de acceso soberano no son materias de la Corte, sino que son materias para un acuerdo futuro negociado por las partes en buena fe”. Además, indica que “no disputa la validez del Tratado de Paz de 1904, y no busca la revisión o nulidad del Tratado en este juicio”. Más importante, la “obligación a negociar” existiría independiente de, y en paralelo, al Tratado de 1904.

Así en ningún momento durante la discusión de la objeción preliminar Bolivia desechó los tratados en vigencia, sino enfatizó que la CIJ sólo se remita a verificar la presunta “obligación” a negociar.

En cuarto lugar, la Corte sintetiza la objeción preliminar chilena indicando que el objeto (subject matter) de la petición boliviana cae dentro del Artículo VI del Pacto de Bogotá. El cual indica que no se puede invocar para temas saldados previo a la entrada en vigencia de tal Pacto. Enseguida, y al lector hará sentido, la Corte nota que eso “no corresponde al objeto de la disputa que describe Bolivia”. Notando que el objeto a dirimir es interpretado en diferente forma por Chile. De modo que, veremos más abajo, la objeción no tiene vinculación directa con el objeto manifestado por Bolivia.

En quinto lugar, la CIJ nota dos puntos importantes. Sintetizando otro argumento chileno, que “Bolivia no está buscando una negociación abierta compuesta de intercambios de buena voluntad, al contrario, negociaciones con un resultado jurídicamente predeterminado… [donde] la obligación  a negociar debería ser vista como un ‘medio artificial’ para implementar el derecho alegado por Bolivia de acceso soberano…”. No obstante, al mismo tiempo Chile “no disputa que la Aplicación presentada en el alegato de Bolivia como uno que involucra la obligación a negociar”. Así, se integran la obligación a negociar como medio a un derecho de acceso soberano, y ciertamente nunca se discute que lo que busca Bolivia es verificar la “obligación” a negociar. Simplemente se manifiesta el “medio artificial” como núcleo del recurso preliminar chileno.

En sexto lugar, naturalmente la Corte estima que el objeto de la disputa es si “Chile está obligado a negociar de buena fe con Bolivia acceso soberano al Océano Pacífico y, si tal obligación existe, si acaso Chile la ha quebrantado”. Previa, y complementariamente, indica que Bolivia no solicita dirimir si tiene acceso soberano al mar ni pronunciamiento sobre el status legal del Tratado de 1904.

En séptimo lugar, cabe notar, el Tratado de 1904 no indica expresa ni implícitamente la obligación de Chile a negociar con Bolivia, a futuro, acceso soberano al mar. Lo que está en disputa no está “fijado por un acuerdo entre las partes, o por fallo arbitral o por la decisión de una corte internacional” tampoco “gobernado por acuerdos o tratados en vigencia a la fecha de la conclusión del Pacto de Bogotá”. Entendemos, entonces, que la posición excesivamente legalista de Chile lo limita de argumentos para enfrentar lo que para Bolivia es un asunto que respaldaría sólo mediante la práctica diplomática y acuerdos informales. Ese es el punto que, relevante para la CIJ, Chile no intenta derribar.

 

Así, la CIJ ha estado lejos de considerar algún tipo de modificación territorial, ni lo va a estar durante las próximas etapas del juicio. Chile, como vimos, en su recurso presenta una perspectiva legalista que lo alejó del cuestionamiento directo del objeto boliviano respecto a la “obligación” a negociar basado en aspectos extra-jurídicos – o al menos de la competencia de la CIJ respecto a esto que podemos resumir como "expectativa". Bolivia al no cuestionar el Tratado de 1904 esquiva una disputa que sabe no puede ganar.

Los alegatos de Chile estuvieron más cerca del tema de fondo a ser discutido en el juicio, que del objeto inmediato de la demanda boliviana. Queda claro que en el alegato preliminar para ambos el objeto interpretado por Chile fue más allá de lo presentado por Bolivia. La CIJ establece que sí puede verificar si es que existe una “obligación”; el juicio, de hecho comprenderá nulos aspectos de soberanía.

Mientras tanto en Bolivia las celebraciones de “mar para Bolivia” son tan destempladas como la furia nacionalista de parte de la masa chilena. La CIJ no va a adjudicar territorio soberano, y su aceptación de la demanda boliviana se circunscribe sólo al hecho de verificar la expectativa boliviana. De ser esto positivo sólo quedará la duda del mecanismo que se convenga fuera de la Corte.

Por otra parte, los consuelos de los estrategas chilenos respecto a que la CIJ no cuestionó el Tratado de 1904 son un tanto vacíos. Mientras que la racionalización de que se logró “acotar” la demanda boliviana, al excluir distribución territorial, parecen débiles al examinar las mismas limitaciones que presentó Bolivia respecto a su propio “objeto”. Chile en ningún momento cuestionó las eventuales “obligaciones” a negociar que finalmente contribuyeron a un apabullante 14-2 contra el recurso preliminar chileno.

Políticamente, sin embargo, el fallo actual ha beneficiado la causa boliviana, en el sentido de que otorga algo de validez a su pretensión de que Chile “debe” algo. Sabiendo que es probable perder el juicio sobre la “obligación” chilena, para Bolivia esto da tiempo suficiente para proseguir su campaña respecto al acceso soberano al mar. Aunque esto el gobierno lo interprete, para su población y el mundo, como que ha logrado un paso más en su pretensión territorial, aspecto que está lejos de ser el resultado de la disputa hasta ahora.

Mientras tanto, Chile ve debilitada su postura de que “no existen temas pendientes”, de modo parecido (aunque no igual) al caso previo con Perú, donde tal política significó una pérdida, aunque mínima, de territorio marítimo. Nuevamente en esta oportunidad una perspectiva exclusivamente legalista ha limitado la capacidad de acción e ingenio para proveer argumentos cuya naturaleza contrarresten aquellos presentados por el demandante. Después de todo, los antecedentes que Bolivia presentaría respecto a la “obligación” chilena serían extra-jurídicos: prácticas y acuerdos informales. La CIJ, de hecho, indica que ningún tratado ha establecido esa “obligación”, esta verá ahora si los argumentos extra-jurídicos que presentará Bolivia tienen cabida o no.

La diplomacia chilena ha sido poco ingeniosa y replegada exclusivamente a los elementos formales legales. No apuntó directamente contra la competencia de la Corte en los términos buscados por Bolivia. De hecho queda ver si hubo suficiente trabajo previo respecto a casos en los cuales la Corte se ha declarado competente y, si lo hubo, cuán apropiado fue recurrir a la objeción preliminar. Si era cuasi-imposible encontrar causales de incompetencia acordes al caso, entonces ha sido una derrota previsible y nefasta políticamente. Entendiendo las ambiciones bolivianas según indicamos en el párrafo anterior.

Reiteramos que en el juicio Bolivia presentará exclusivamente argumentos que emanan de prácticas diplomáticas  y acuerdos informales. El tratado de 1904 será probablemente irrelevante en este contexto. Entonces habrá que ver hasta que punto llegará el ingenio político chileno para contrarrestar los argumentos bolivianos. De apegarse nuevamente, y exclusivamente, a un excesivo legalismo, no debiese sorprender que la Corte encuentre alguna medida de “obligación” de Chile a negociar con Bolivia. Después de todo hasta el 2011 gobiernos de izquierda y derecha trataron el tema del mar con Bolivia, en lo que aquella circunscribe como negociaciones de salida al mar.

Con todo, más allá de lo que idealmente Bolivia quiera o lo que Chile esté dispuesto a otorgar en el futuro, existen las trabas conocidas que ha tenido esta discusión: como ceder territorio sin cortar al país en dos o cómo convencer a Perú que Bolivia ocupe una porción de sus antiguos territorios, asunto estipulado en el tratado de 1929 con Perú. Un punto material crucial, al cual Bolivia presta poca atención y que Chile no sabe sintetizar comunicacionalmente.



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